As vitórias do Fisco contra o contribuinte nas Cortes Superiores

Os últimos 13 meses foram totalmente atípicos para o direito tributário brasileiro. Apesar de ter se mantido a normalidade do governo eleito prometer uma reforma tributária e não cumprir, o Supremo Tribunal Federal fez uma espécie de minirreforma para tentar compensar o déficit do legislativo, com o julgamento de diversos temas que aguardavam há anos a sua inclusão em pauta.

Para se ter uma comparação, foram julgadas em 2020 mais de 4 vezes o número de teses tributárias com repercussão geral do que nos quatro anos anteriores, sendo que tal ritmo se mantém em 2021[1].

Apesar de louvável esse interesse de “celeridade” processual, grande parte dos julgamentos ocorreu por meio do Plenário Virtual, ferramenta que permite os ministros decidam temas sem uma reunião, com um simples “clique” para acompanhar ou divergir do relator, sem ter que expor os seus fundamentos perante as transmissões ao vivo dos julgamentos na TV Justiça ou no Youtube.

Esse instrumento não é novo, sendo instituído em 2007, mas seu uso foi intensificado pelo Tribunal em razão da pandemia da covid-19, com a ampliação dos processos aptos a julgamento neste mecanismo[2].

Basicamente, no novo sistema todos os processos do Tribunal podem ser julgados de forma virtual, a partir de decisão do presidente ou do relator.

Independentemente dos “êxitos” que os contribuintes obtiveram no STF[3], observa-se que na massificação dos julgamentos houve um expressivo número de casos julgados de forma desfavorável, principalmente no plenário virtual, inclusive com a reforma entendimentos consolidados das demais Cortes do país:

i) O reconhecimento incidência do IPI na revenda de produtos importados,

ii) A constitucionalidade da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico pagas para o Sebrae, Apex e ABDI;

iii) Manutenção da contribuição social de 10% do FGTS nas demissões sem justa causa;

iv) Constitucionalidade da imposição de multa ao contribuinte que atrasar ou não apresentar a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF),

v) Legalidade do estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ);

vi) Constitucionalidade da contribuição destinada ao INCRA;

vii) Constitucionalidade da incidência não cumulativa do PIS/COFINS para empresas prestadoras de serviço;

viii) A imunidade do ITBI na integralização do capital não se aplica aos bens destinados à reserva de capital;

Deve ser ressaltado que, em um panorama de crise das contas públicas, julgamentos favoráveis ao Erário não devem ser entendidos como economia de recursos, como muitos defendem. O Estado não irá possuir um gasto/prejuízo extra, mas sim deixará de tomar sem amparo legal dinheiro do contribuinte.

Neste cenário, há uma sensação da falha da prestação jurisdicional, pois os advogados têm uma dificuldade sistêmica para serem ouvidos e verem seus argumentos analisados. Não pode haver na mais alta Corte do país uma massificação dos julgados em detrimento do devido processo legal.

A expectativa é que os revezes dos contribuintes terminem com o desacolhimento dos embargos de declaração no RE 574.706. O recurso discute a modulação dos efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da exclusão do ICMS da BC do PIS/COFINS e qual o imposto que deve ser excluído (destacado x pago).

*Gustavo Vaz Faviero é advogado coordenador da área tributária no Diamantino Advogados Associados

[1] Para comparação, até então o ano de 2014 havia tido o maior número de processos com repercussão geral julgados (62), marcar fulminada no ano de 2020 com mais de 110 julgamentos no referido rito.

[2] Emenda Regimental 53/2020 – Art. 21-B: “Todos os processos de competência do Tribunal poderão, a critério do relator ou do ministro vistor com a concordância do relator, ser submetidos a julgamento em listas de processos em ambiente presencial ou eletrônico, observadas as respectivas competências das Turmas ou do Plenário.”

[3] Inconstitucionalidade da inclusão do salário maternidade na base de cálculo de contribuições previdenciárias e imunidades das contribuintes realizadas por meio de exportações indiretas, a título exemplificativo.