Grandes no privilégio

As inovações trazidas pela Lei Complementar nº 123/2006 têm gerado inúmeras repercussões nos procedimentos licitatórios. Isso porque ela confere tratamento preferencial às empresas de pequeno porte e microempresas, em detrimento das grandes empresas.

Em um procedimento licitatório na modalidade concorrência, tipo menor preço, para construção de uma obra pública, a empresa de pequeno porte ou microempresa, após a abertura de envelopes, em caso de empate técnico, poderá oferecer outra proposta de valor inferior àquela considerada vencedora, de acordo com a referida lei.

Importante esclarecer que há empate técnico, nos termos da lei, quando uma empresa de pequeno porte ou microempresa tenha apresentado propostas iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. Evidente que essa previsão legal fere o princípio constitucional da isonomia entre os concorrentes.

Não obstante a quebra da isonomia, as empresas de pequeno porte, com receita bruta anual superior a R$ 360 mil e igual ou inferior a 3,6 milhões, como também a microempresa com receita bruta anual igual ou inferior a R$ 360 mil, não têm a mesma qualificação técnico-financeira que uma de grande porte. Uma empresa de grande porte dificilmente oferecerá risco de lesão aos cofres públicos, pois, além, do know-how, tem capacidade financeira para iniciar e terminar uma obra, bem como suportar eventos imprevisíveis e de força maior.

Além dos riscos aos cofres públicos com as benesses da Lei Complementar nº 123/2006, há também a afronta aos princípios da licitação e constitucionais com o advento da Orientação Normativa nº 07/2009, da AGU, que regulamenta a autoaplicabilidade da citada lei. Segundo a AGU, a lei 123/2006 teria aplicação imediata, prescindindo de previsão editalícia para concessão do tratamento diferenciado às empresas de pequeno porte e microempresas.

É de fato uma afronta aos princípios da isonomia e da vinculação ao edital essa orientação de concessão dos benefícios da lei em comento, aos participantes do procedimento licitatório, sem a previsão no edital. Além do mais, é entendimento consolidado nos tribunais a obrigatória vinculação ao edital, ou seja, é proibido a administração pública conceder qualquer vantagem ou benefício que não esteja previsto no instrumento convocatório.

A lei 8.666/93, que regulamenta as licitações, determina que não pode a administração pública descumprir as normas e condições do edital, ao qual está absolutamente vinculada. Não se pode olvidar que a administração pública deve atuar em estrita observância ao que determina a lei. O ente administrativo deve atuar pautado no princípio constitucional da legalidade.

Diante do acima exposto, conclui-se que a Lei Complementar nº 123/2006 atenta contra o princípio da isonomia entre os concorrentes, afronta o princípio da legalidade e ainda gera grande risco aos cofres públicos, consequentemente ao cidadão contribuinte.

Keila Cristina Alves é advogada