Requisitos para afastar ITCMD da distribuição desproporcional de lucros

A coordenadora tributarista Kátia Locoselli e o advogado Alessandro Franco, do Diamantino Advogados Associados, tiveram seu artigo de opinião publicado no Portal Debate Jurídico, sobre requisitos para afastar ITCMD da distribuição desproporcional de lucros.

Confira:

Em regra, os lucros de uma sociedade devem ser distribuídos de forma proporcional às quotas de cada sócio. Ou seja, cada sócio deve receber os lucros de acordo com a quantidade de quotas que detém da sociedade. O Código Civil, contudo, autoriza as sociedades a distribuírem lucros de forma desproporcional à participação societária (art. 1.007).

Esse é, inclusive, um mecanismo muito utilizado pelas sociedades de serviço, que costumam optar pela distribuição de lucros definida com base na parcela de contribuição dos sócios nos resultados alcançados pela sociedade, ao invés de pautar-se pelo número de quotas.

Entretanto, uma decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (processo 1089011-58.2023.8.26.0053) tem gerado dúvida sobre a licitude do procedimento. Essa decisão validou a cobrança do Imposto sobre Doação (ITCMD) pelo Fisco Paulista sobre parcela de lucro distribuída de forma desproporcional.

Verifica-se, contudo, que a referida decisão se orientou por circunstâncias particulares do caso, que tratava de empresa familiar formada por casal e filhos. Apesar de detentores de participação societária inexpressiva, eles haviam recebido a quase totalidade dos lucros sem qualquer critério de divisão, o que acabou por justificar a cobrança do ITCMD.

O TJ-SP, com base nas circunstâncias fáticas do caso, reputou que a família estaria se valendo da distribuição desproporcional de lucros para disfarçar o que, na realidade, era doação de patrimônio, tratando-se de planejamento patrimonial ilícito.

Essa decisão judicial, entretanto, não afastou a possibilidade de distribuição desproporcional de lucros. Ao contrário, a íntegra do julgado reforça que é possível a distribuição de lucros de forma desproporcional, desde que prevista no contrato social e exista critério para divisão entre as partes.

Importante ressaltar que o próprio Fisco Paulista já se manifestou em Resposta à Consulta Tributária 20.952/2019, no sentido de que a distribuição desproporcional de lucros não está sujeita à incidência do ITCMD, desde que prevista no contrato social e haja critério para a divisão desigual.

Nesse ponto, como fator de segurança jurídica para as sociedades que pretendem efetuar a distribuição desproporcional de lucros, se torna prudente observar que o procedimento esteja previsto no contrato social e haja registro da deliberação dos sócios com eventual indicação de critério a ser utilizado como fator de desproporcionalidade, como por exemplo, ponderação sobre a contribuição dos sócios e a representatividade dos negócios ou clientes trazidos.

Essas cautelas garantem a licitude do procedimento de distribuição desproporcional de lucros, resguardando a sociedade de questionamentos fiscais, evitando, especialmente, a exigência do ITCMD.