STJ deve julgar em dezembro exclusão de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins

Por João Vitor Prado Bilharinho                                                                                                            

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) irá definir se é possível incluir o ICMS-ST na base de cálculo das contribuições do PIS e da Cofins, retido pelo substituto tributário, no regime de substituição. O julgamento dos Recursos Especiais nº 1.896.678/RS e 1.958.265/SP estava previsto para o dia 22 de novembro, sob o rito dos recursos repetitivos. O tema foi retirado de pauta por conta de um pedido de vista feito pela ministra Assussete Magalhães. A nova data prevista é 13 de dezembro de 2023 ou em eventual Sessão Extraordinária.

O julgamento é de grande relevância para todos os contribuintes que figuram na condição de substituído tributário.

Na prática, o pedido de vista posterga a conclusão de um julgamento que poderá representar um enorme déficit nas contas públicas, já que os valores ali discutidos atingem cifras bilionárias, mas que já se arrastam por anos.

Em 2020, o Supremo Tribunal Federal (STF) analisou essa questão, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.258.842, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1.098/STF). Na ocasião, a Corte reconheceu a ausência de repercussão geral da matéria, delegando a competência ao STJ, por se tratar de controvérsia infraconstitucional.

Posteriormente, em 2023, o STJ começou a analisar o caso. Até o momento, a discussão conta apenas com um voto, do ministro relator Gurgel de Faria, em favor dos contribuintes, que propôs a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.

Em suas razões de decidir, o ministro entendeu que é indevida a distinção entre o ICMS regular e o ICMS-ST, pois este último constitui mera técnica de recolhimento do tributo, não sendo razoável que o substituído tributário sofra com uma carga tributária majorada.

A expectativa é que os demais ministros acompanhem o voto do relator, permitindo que os contribuintes saiam vencedores em mais uma demanda denominada “tese filhote” do emblemático caso que ficou conhecido no mundo jurídico como tese do século (TEMA 69/STF), na qual o STF reconheceu que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.

A “tese do século” foi fundamentada na ideia de que o valor do ICMS não caracteriza o conceito de faturamento/receita do contribuinte, sendo um montante transitório a ser repassado ao Fisco. No entanto, na época, a questão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da Cofins não foi abordada.

Agora, com a nova data prevista para 13 de dezembro de 2023 ou em eventual sessão extraordinária, espera-se que o STJ chegue a um consenso sobre o assunto até o final deste ano.

João Vitor Prado Bilharinho é advogado da área tributária no Diamantino Advogados Associados.

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