Não pode ser exigido valor relativo ao crédito presumido de ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins

O Supremo Tribunal Federal decidiu, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 835.818 (TEMA nº 843), pela impossibilidade de exigência do valor do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A maioria dos ministros votou nesse sentido em julgamento ocorrido no mês de março.

A discussão em questão apreciou benefícios fiscais concedidos pelos Estados do Paraná e Bahia, nos quais os entes públicos concederem créditos presumidos de ICMS, com o intuito de reduzir o valor a ser desembolsado pelos seus beneficiários.

Tal medida, aos olhos da União Federal, deveria ser considerada com uma espécie de receita, que é justamente uma das bases de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, previstas na Constituição Federal, já que autoriza que o contribuinte se favoreça de uma desoneração fiscal concedida por um ente público.

O posicionamento fazendário, todavia, foi refutado pelo ministro relator Marco Aurélio, sob o entendimento de que: “Os créditos presumidos revelam renúncia fiscal cujo efeito prático é a diminuição do imposto devido. Não há aquisição de disponibilidade a sinalizar capacidade contributiva, mas simples redução ou ressarcimento de custos”. 

É importante destacar que o julgamento se deu pela sistemática da repercussão, de modo que, tão logo a referida decisão seja publicada, as demais jurisdições do Poder Judiciário deverão seguir o entendimento fixado pela Corte Superior.

Na oportunidade, a despeito de não ter sido concluído o julgamento, haja vista o ministro Dias Toffoli, último a votar, ter pedido vista dos autos, o relator, ministro Marco Aurélio, propôs a seguinte tese: “surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS)”. 

A tese proposta pelo STF se baseou nas razões do voto vencedor, na qual o ministro Marco Aurélio consignou que “a presunção de crédito, longe de revelar riqueza nova e, portanto, passível de sujeição ao PIS e à Cofins, indica o abrandamento de custo a ser suportado”.

A decisão embora definitiva, haja vista já contar com maioria de votos (6×4), poderá ter seus efeitos modulados, por meio do voto do ministro Dias Toffoli (último a votar), com o condão de afastar eventual direito de o contribuinte reaver valores indevidamente recolhidos aos cofres públicos, caso venha propor uma ação judicial discutindo tal tema.

*Douglas Guilherme Filho, advogado tributarista no Diamantino Advogados Associados e professor assistente na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP)