Julgamento de norma contra planejamentos tributários é novamente suspenso pelo STF

Douglas Guilherme Filho*

Após mais de 1 ano suspenso, o Supremo Tribunal Federal havia retomado o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2246, que tratava sobre (in)constitucionalidade da “norma geral antielisão”, voltada ao combate de planejamentos tributários tidos como abusivos pelo fisco.

O referido julgamento havia sido suspenso em Junho/2020, posteriormente ao pedido de vista do Ministro Ricardo Lewandowski, tendo retomado o seu curso em sessão virtual marcada para 15/10/2021.

No entanto, foi novamente suspenso, no último dia 21/10/2021, após pedido de vista do Ministro Dias Toffoli, não contando com previsão de conclusão em curto espaço de tempo.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade foi ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio -CNC, objetivando discutir a validade do artigo 1º da Lei Complementar nº 104, de 2001, que “autorizou” os entes federados à “desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária”.

Segundo o projeto de lei que inseriu o parágrafo único do artigo 116 no Código Tributário Nacional, por meio da Lei Complementar nº 104/2001, a norma teria sido editada como uma forma de combater “procedimentos de planejamento tributário praticados com abuso de forma ou de direito”.

Na prática, significa dizer que o fisco irá cobrar o tributo sobre fatos geradores que poderiam deixar de existir por meio de medidas adotadas por contribuintes como forma de não se submeterem à exação.

Apesar de o julgamento já contar com 7 votos, sendo 5 deles favoráveis aos interesses fazendários, no curso do processo o Ministro Alexandre de Morais modificou seu entendimento, a fim de reconhecer a procedência da ação, no sentido de que “atos e negócios jurídicos só podem ser anulados por um juiz, e não pelo fisco”.

Não obstante a mudança de posicionamento do Ministro Alexandre de Moraes, a maioria dos julgadores vêm acompanhando o posicionamento da Relatora Carmén Lúcia, que entende que a norma seria constitucional, uma vez que pretenderia conferir “máxima efetividade não apenas ao princípio da legalidade tributária, mas também ao princípio da lealdade tributária”.

Embora a medida seja uma tentativa de buscar coagir planejamentos abusivos, a sensação que fica é que a o fisco pretende se valer de outros meios que não a Lei para alcançar obrigações tributárias, em flagrante contrariedade ao princípio da legalidade.

Em realidade, pretensão normativa se vale de meios como a analogia para alcançar obrigações tributárias que por meio de atos dos contribuintes poderiam deixar de tributados, o que é totalmente vedado pelo ordenamento nos moldes do artigo 108, § 1º, do CTN,

É importante ter em mente que, passados mais de 20 anos da edição da Lei Complementar nº 104/2001, até o presente momento não foi editada norma regulamentando a matéria, inexistindo parâmetros/balizadas para se afirmar o que venha ser atos antielisivos.

Assim sendo, a despeito de a iniciativa ser uma ferramenta importante para o combate de planejamento fiscal que não possuam qualquer propósito negocial, pelo fato de o direito tributário ter como uma de suas premissas o princípio da legalidade, deve haver alguns critérios legais, para que a Autoridade Fiscal possa definir o que venha ser atos/manobras com o interesse de fugir da tributação.

*Douglas Guilherme Filho, tributarista no Diamantino Advogados Associados