É preciso modular decisões do STF sobre Funrural e ICMS

O Supremo Tribunal Federal (STF) terminou, recentemente, o julgamento do Funrural. Há alguns dias atrás havia terminado o do ICMS na Base de cálculo do Pis/Cofins. Na véspera de julgamentos importantes, todos os envolvidos têm inúmeras expectativas. Confesso que errei no prognóstico dos dois resultados: pensava que ganharíamos na Contribuição Rural e perderíamos na outra. Justamente o contrário, o que me obriga a continuar advogando e não me enveredar pela arte da adivinhação. Seja como for, enxergo nas duas questões um traço de semelhança, que é o efeito do tempo e as implicações decorrentes da demora nas decisões judiciais.

A questão do Funrural chegou ao STF, em novembro de 2002, e foi julgada inicialmente em fevereiro de 2010 para o período anterior à Emenda Constitucional 20/98. A questão foi tratada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 363852, interposto pelo Frigorífico Mataboi S/A, e é o leading case da matéria. De lá pra cá, se esperou mais de 7 anos para se ter a decisão que admite a constitucionalidade da mesma e contraria toda jurisprudência do STF de até então. Nessa decisão, o Supremo inova e admite a tese da convalidação superveniente de norma antes inconstitucional. Exatamente o que não admitia anteriormente em diversos casos.

A discussão a respeito da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS teve início em novembro de 1998, com o Recurso Extraordinário (RE) nº 240.785. O julgamento do caso teve início em 1999. A União propôs, em outubro de 2007, a Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 18, que paralisou o julgamento do recurso anterior. No final, acabou por se julgar outro processo, sob o número REXT 574706, e se deu ganho de causa ao contribuinte.

As duas questões envolvem bilhões e como penso que tais números são sempre mal apurados, não ouso repeti-los. Mas, sob qualquer perspectiva, envolvem muito dinheiro e poderiam ter sido mitigados com a maior velocidade do julgamento. Noto que no caso específico do Funrural, em 2010, já estavam presentes os elementos que proporcionariam o julgamento da questão. A demora de quase uma década terá efeitos perversos sobre o setor que viu surgir a obrigação de recolher 2% da receita bruta de todo esse longo período.

Na mesma linha, a segunda tese implica que a cobrança dessa contribuição foi feita a maior em todo o país e por todos os contribuintes. Se considerarmos que a alíquota média do ICMS estaria, em cerca de 12% e que a alíquota do PIS Cofins pode chegar a 9.25%, toda a quantia recolhida a maior equivale a 1.11% do faturamento.

Como devem ser aplicadas tais decisões sem gerar o caos no Brasil? Para casos como esses, existe uma solução. Ela atende pelo nome de modulação, e está prevista na lei 9.868 /1999 no seu artigo 27. Ela autoriza o STF a exercer um juízo de ponderação para essas decisões. Ele já foi aplicado anteriormente em alguns casos em que o Supremo Tribunal Federal entendeu necessário. Sendo mais exato, nesses dois casos a medida foi ou será requerida. Não quer a União tampouco os contribuintes arcar com os efeitos pretéritos dessa medida.

“A União vem se defendendo nos limites da litigância de má fé e em completo desrespeito ao STF, editou uma solução de consulta sob o número 6012 em que diz que não devem ser suspensos os pagamentos relativos a tese (ICMS na base do PIS/COFINS) por uma suposta ausência de decisão definitiva de mérito sobre o tema. Será que não seria melhor requerer urgência no julgamento da questão do que afrontar decisão judicial?

As associações ruralistas que integram o polo do processo já requereram a modulação dos efeitos. De novo caberá ao STF decidir qual o efeito a ser dado nos dois casos. Aos cidadãos cabe esperar que seja um peso para dois julgamentos, que no fundo tem esse traço de impacto econômico em comum. O que não se pode admitir é que a modulação só venha a ocorrer nos casos em que foi vencida a União. Cabe ainda cobrar por uma celeridade sobre esses dois casos. Colocar o manto do trânsito em julgado sobre eles é algo que poderia ter sido feito há tempos atrás.

Eduardo Diamantino – Sócio do Diamantino Advogados Associados e vice-presidente da Academia Brasileira de Direito Tributário