Receita terá dificuldade para fiscalizar ativos no exterior
Muito se tem dito a respeito dos riscos envolvidos e acerca do início de uma "caça às bruxas" a partir do momento em que se encerrar o prazo para a adesão à lei de repatriação de capitais brasileiros.
A própria Receita Federal tem noticiado que prepara grande fiscalização sobre o contribuinte que não repatriar recursos. Essa operação tem até data para começar: depois do dia 31 de outubro. Até no seu "perguntas e respostas", a Receita quis dar a impressão de que já dispõe de todas as informações a respeito dos contribuintes e que, portanto, só aguarda o decurso do prazo para dar início à aplicação das normas tributárias e sancionatórias, além do encaminhamento de representações fiscais ao Ministério Público (bastar ver a questão 48). Assim, deu-se a entender que ou se procede à adesão ou o contribuinte terá de enfrentar grandes problemas.
Particularmente, sou a favor da regularização de capitais.
Entendo que é melhor estar sujeito a riscos medidos, calculados e com um arsenal de argumentos pautados em lei, que viver sob a constante e incessante ameaça de, em qualquer dia desses, ser surpreendido pelas autoridades competentes, sem qualquer escudo jurídico para a realização de uma eficiente defesa.
Entretanto, creio que o Fisco esteja contando uma estória mais feia do que a realidade, misturando leis e criando monstros de difícil nascimento, com o claro intuito de influenciar, pelo medo, contribuintes indecisos a aderir à lei de repatriação.
A primeira observação a ser feita é que a obrigação da Receita é de sempre fiscalizar, e isso é atividade vinculada, sem discricionariedade alguma. Ao assim proceder, a Receita busca elevar a arrecadação em tempos de crise via "aterrorização" do contribuinte. Quem tem algum tempo de militância na área já viu isso acontecer inúmeras vezes. Não é ético, mas é comum. Ademais, é evidente que a Receita possui interesse direto no sucesso da lei e que, por isso, estimula a adesão.
Objetivamente, o cenário atual para a fiscalização de capitais mantidos no exterior é dependente do que nos trazem os novos tratados internacionais firmados pelo Brasil, que há muito deixaram de tratar de tributação para se especializar na troca de dados de natureza financeira.
Fixemo-nos em dois deles: o firmado com os EUA, denominado Fatca (Foreign Account Tax Compliance Act), internalizado pelo decreto nº 8.506/2015, e o firmado no âmbito da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), denominado Common Reporting Standard (CRS), recentemente promulgado pela Presidência da República por meio do decreto nº 8.842/2016.
Em apertada síntese, pode-se dizer que o primeiro deles estabelece a obrigação recíproca de troca automática de informações sobre a situação financeira de seus contribuintes, com início em setembro de 2015 e retroagindo à situação em 2014; e o segundo, por sua vez, tem a troca de informações iniciada em 1 de janeiro de 2017, com apenas movimentações e posições financeiras a partir dessa data. Para períodos anteriores, conforme prescrito pelo texto da convenção, é necessária a celebração de acordos em apartado que, até o momento, o Brasil não cogita fazer.
Portanto, no caso do CRS – que atinge, principalmente, o capital brasileiro mantido em países que aderiram a ele (como a maioria do bloco europeu) -, uma eventual liquidação ou resgate do capital feita pelo contribuinte até 31 de dezembro de 2016 o tornaria, em princípio, invisível às autoridades brasileiras.
Diante disso, fica a questão: que armas teria a Receita Federal para identificar os brasileiros com capital não declarado na Europa e que tenha sido consumido até janeiro de 2017? A resposta, evidentemente, é que as armas são poucas e ineficientes.
Nesses casos, o caminho a ser seguido pela fiscalização será tortuoso e bastante complexo. Na prática, será como era antes dos tratados já citados. Por isso, pode-se dizer que se limitará a casos em matéria penal com repercussão tributária.
Tomemos como exemplo a Suíça, em que desde 12 de maio de 2004 há acordo de cooperação em matéria penal. Por esse tratado, são pré-requisitos da solicitação a existência de inquérito para que haja a quebra de sigilo e a aplicação de sanções. Note-se, contudo, que as fiscalizações assim estão longe de ser automáticas, demandam muito tempo e, por conseguinte, atingem um contingente mínimo de contribuintes que, por razões diversas, foram escolhidos.
Outro fato relevante a ser considerado é o de que muitos países europeus normalmente escolhidos para a manutenção de capital não consideram a evasão como crime e, portanto, sequer tem razão para investigar, por conta própria, os motivos de alocação de recursos em seus territórios.
Importante questão a ser tratada é que, nessa linha de raciocínio, adesões ao programa de repatriação feitas de forma irregular, como, por exemplo, com valor a menor na declaração, não poderão ser fiscalizadas, ante a barreira estabelecida pela própria lei nº 13.254/2016, constante do artigo 8º, parágrafo 2º.
Com isso, podemos concluir que, apesar do alarde feito pela Receita Federal, tecnicamente é muito difícil que brasileiros com capital em países signatários do CRS e que tenham consumido a totalidade dos recursos até 31 de dezembro de 2016 sejam descobertos pelas autoridades fiscais brasileiras.
Eduardo Diamantino é sócio do Diamantino Advogados Associados e vice-presidente da Academia Brasileira de Direito Tributário.
E-mail: eduardo.diamantino@diamantino.adv.br
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