O problema da determinação da base de cálculo na regularização de capitais

Um programa de regularização fiscal bem constituído tem o poder de direcionar comportamentos e pode gerar benefícios tanto ao governo que o institui quanto ao contribuinte que se encontra situação irregular. É certo, contudo, que outros fatores podem influenciar positivamente na adesão a um compliance programme, como, por exemplo, a previsão de acirramento da fiscalização nos próximos anos.

No caso do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), são inúmeras as críticas que têm sido veiculadas em meios especializados – muitas no sentido da existência de omissões e ambiguidades que causariam insegurança jurídica. Apesar disso, as últimas informações dão conta de que a Receita Federal do Brasil já teria arrecadado o equivalente a US$ 4 bilhões aos cofres da União.

Esse número impressionante valida empiricamente dois pontos: (a) o temor do contribuinte acerca das consequências das trocas de informações fiscais entre os países aderentes ao Common Reporting Standard, a partir de janeiro de 2018, é maior que eventuais lacunas existentes na versão brasileira de voluntary disclosure; e (b) o programa de repatriação tem o potencial de se tornar um importante instrumento no reequilíbrio das finanças do governo federal, caso este se prontifique a sanar eventuais problemas existentes. Um desses problemas, evidentemente, está na determinação da base de cálculo do imposto de renda e multa de regularização.

Na remessa ao exterior de disponibilidades financeiras líquidas, a chance de o valor inicial permanecer intocado diminui à medida que o tempo avança. O dinheiro em conta corrente se transforma em ativos financeiros, que depois são liquidados para a cobertura de despesas de seu titular e a aquisição de um imóvel, que é posteriormente vendido e “convertido” em participação em empresa offshore, detentora de ativos financeiros. Enfim, as possibilidades de mutação patrimonial são inúmeras e, dentro do contexto da lei brasileira de repatriação de recursos, a questão pode gerar acaloradas discussões.

Temores acerca da questão ganharam mais forma quando a Receita Federal, ao regulamentar a Lei nº 13.524/2016, esclareceu que os efeitos da adesão ao programa só se aplicariam ao “valor declarado que foi base de cálculo do imposto”. A despeito de eventuais questionamentos sobre a legalidade desse dispositivo, fato é que, a princípio, existe o risco de desconsideração parcial da adesão se o valor recolhido for considerado insuficiente pelo Fisco.

Se isso ocorrer, como não existe previsão legal para a realização de pagamento complementar, o único caminho que restará ao contribuinte prejudicado será o de sujeitar a sua sorte à desconhecida opinião do Poder Judiciário sobre o assunto. Por esse motivo, profissionais mais conservadores têm recomendado aos seus clientes que se valham do maior saldo patrimonial verificado ao longo do período em que o recurso permaneceu no exterior, utilizando-o para a determinação da base de cálculo do “imposto de renda” e da multa de regularização.

Essa opinião, apesar de ser a mais segura, não encontra amparo na legislação de regência, que determina que os recursos, bens e direitos passíveis de regularização devem ser declarados pelos seus valores de mercado em 31/12/2014, e não de outra data. Essa interpretação é tão absurda que, se o valor presente do ativo representar mais de 30% de seu pico de valorização (e há muitos casos em que isso poderá ocorrer), o contribuinte não só terá de entregar esse investimento aos cofres da União, como também terá de pagar um valor adicional de seu próprio bolso.

Igualmente, não é justificável a opinião mais arrojada, no sentido de se declarar à Receita, em qualquer caso, apenas o valor do recurso, bem ou direito que integrava o patrimônio do declarante em 31/12/2014, desconsiderando eventuais gastos que ele tenha realizado ao longo dos anos em que esse ativo esteve fora do país. Interpretação nesse sentido privilegiaria àquele que gastou o recurso “enquanto era tempo”, o que, evidentemente, não é o conteúdo possível de uma norma com esse caráter.

Para os casos em que o patrimônio enviado é consumido ou transferido a terceiros antes de 31/12/2014, a lei de regência prevê que o contribuinte deverá imputar o “valor presumido” à base de cálculo do imposto e da multa aplicada a título de regularização. No caso de disponibilidades em dinheiro, a solução é bastante simples: o valor deve ser aquele existente até a data de sua saída do patrimônio do contribuinte, aplicando a correção monetária, se couber. Os problemas mais sérios, contudo, se iniciam quando o ativo não se tratar de dinheiro.

Nessa zona mais nebulosa, é recomendável se tomar emprestadas as normas e metodologias das ciências contábeis, a fim de se poder segregar o que representa (a) o valor remetido para o exterior e suas posteriores conversões em outras espécies de ativos e (b) os eventuais rendimentos obtidos com esses ativos.

Quando um investidor decide transformar um ativo líquido (dinheiro) em outro de menor liquidez, ele assim procede com a expectativa de, em maior ou menor prazo, obter frutos ou rendimentos e, eventualmente, também a própria valorização desse ativo, que pode ou não ocorrer. O ativo, portanto, torna-se uma “unidade geradora de caixa”, isto é, uma potencial fonte de rendimentos que deve ser vista de modo individualizado, nos moldes delimitados pela ciência contábil.

Ao se fazer a individualização, podemos ver exatamente o momento em que o ativo esteve sujeito às variações do mercado e quando ele foi liquidado, travando, por assim dizer, os riscos de sua variação. Quando estivermos diante da primeira situação (de manutenção do ativo), eventuais perdas deverão ser reconhecidas para o fim da determinação da base de cálculo do imposto de renda e multa de regularização.  No segundo caso – isto é, na hipótese de “desmanche” da unidade geradora de caixa -, se o montante obtido for mantido em espécie até 31/12/2014, o valor a ser considerado deve ser aquele estimado para o ativo se este tivesse sido mantido até a data, ainda que ele tenha sido consumido durante esse interregno temporal. Esta é, no caso, a presunção de valor mencionada na Instrução Normativa trazida pela Receita Federal.

Os rendimentos obtidos com esses ativos, seguindo-se a mesma dinâmica, também devem ser reconhecidos e integrados à base de cálculo da repatriação, pois a lei não trata apenas dos recursos, bens e direitos remetidos ao exterior, mas também acerca daqueles lá mantidos. Assim, o rendimento recebido deverá ser integrado à base de cálculo dos encargos pertinentes à repatriação, ainda que tenha sido gasto até 31/12/2014. Nessa hipótese, o valor de presunção deverá ser aquele que se teria se esses recursos tivessem sido mantidos em conta corrente.

Caso os rendimentos tenham sido utilizados para a aquisição de uma nova unidade geradora de caixa até 31/12/2014, o número a ser utilizado deverá ser o valor “de mercado” desse ativo. Nesse caso, devem ser adotadas as soluções trazidas pela lei para a determinação desse valor. Assim, ao menos em relação à determinação da base de cálculo, ter-se-ia trazido a segurança jurídica necessária para a tomada de uma decisão da mais elevada importância.

Resolver esses e outros problemas já apontados ao longo do curto período de operação da lei de repatriação é fator essencial para se destravar o imenso potencial arrecadatório existente, que já se mostrou nesses primeiros meses aqui no Brasil, e também em outras experiências no exterior. O programa italiano de repatriação, por exemplo, foi responsável por arrecadar cerca de € 100 bilhões. Agora, a Receita Federal, o Executivo ou mesmo o Poder Legislativo devem decidir se permanecerão imóveis diante do caos ou se buscarão ativamente cada centavo necessário para a recuperação das finanças públicas do país.

*Bruno Minoru Takii, especialista em Direito Tributarista no Diamantino Advogados