Insegurança nos parcelamentos fiscais

Tanto admiradores quanto críticos devem reconhecer: os parcelamentos especiais são uma realidade do cotidiano do mundo tributário tupiniquim. Realidade essa que, principalmente nos últimos tempos, passou por profundas transformações. No passado, a razão preponderante que motivou a criação dos parcelamentos residia do lado dos contribuintes em dificuldade, seja por conta de questões macroeconômicas ou setoriais, seja em razão de mudanças na jurisprudência. Os programas seriam uma oportunidade de recuperação fiscal para aqueles contribuintes. Hoje, a situação é outra. A razão preponderante reside nas contas do governo federal.

A segunda transformação, que, na verdade, decorre da primeira e revela que as contas públicas não vão nada bem, consiste na periodicidade, ou melhor, no intervalo entre a criação de um programa e outro. Nota-se que em menos de um ano e sem contar os programas para débitos específicos (por exemplo, lucro no exterior), foram instituídos: (1) "Reabertura do Refis da Crise"; (2) a "Reabertura da Reabertura"; (3) o "Refis da Copa"; e por fim (4) o programa de amortização da Medida Provisória (MP) 651.

A terceira e última transformação que merece destaque é o modus operandi do processo legislativo e regulamentar. Hoje, inexiste debate e não há tempo para qualquer reflexão sobre o texto que será aprovado. Essa situação resta agravada se for considerado que, não raras vezes, para facilitar a aprovação do texto legal, o parcelamento é instituído por meio de apenas um único artigo, o que, na prática, deixa mais espaço para a Receita Federal regulamentar o parcelamento.

A velocidade com que os programas estão sendo aprovados cria um cenário de insegurança

É importante fixar uma premissa antes de comentar sobre a legislação pertinente. Toda norma, para entrar no sistema jurídico, precisa passar no teste de compatibilidade. Lei inferior deve respeitar a superior. E mais: deve haver compatibilidade da nova lei com as demais existentes no sistema. A norma jurídica é a "resultante lógica", como pensa Alfredo A. Becker, desse processo de ação da lei nova e reação do sistema existente.

Na legislação mais recente sobre o tema, há pontos que não passam no teste de compatibilidade. O primeiro, por ofensa à isonomia. E os demais por ofensa à legalidade.

Primeiro, o parágrafo 1º do artigo 31 da MP 651 dispõe a respeito da possibilidade de amortização de saldo de parcelamento com prejuízo fiscal de empresas vinculadas. Prescreve que o vínculo entre as empresas deve existir desde 31 de dezembro de 2011 e permanecer até a data da opção pelo programa. Por que esta data se é possível amortizar débitos inclusive com vencimentos posteriores? Por que não 2010, 2012 ou 2013? Existe correspondência lógica entre o critério eleito de discrímen e a razão da norma jurídica? A razão da regra não seria evitar apenas estruturas societárias ad hoc, ou seja, criadas exclusivamente para adesão ao programa?

Segundo, para aderir ao Refis da Crise e o da Copa, ao contrário de outros parcelamentos, não é necessário apresentar qualquer garantia, "exceto quando já houver penhora em execução fiscal ajuizada". Ocorre que a Portaria Conjunta PGFN/RFN nº 13, deste ano, prescreve a necessidade de manutenção das garantias já existentes (artigo 24). Ou seja, não só as com penhora em execução fiscal, mas todas existentes no momento da adesão.

Terceiro, a Lei nº 11.941 (artigo 7º parágrafo 1º), de 2009, prevê descontos maiores para a hipótese de pagamento à vista ou antecipações de, no mínimo, 12 parcelas. A MP 651 (artigo 33), por sua vez, dispõe a respeito da possibilidade de quitação de saldo com a utilização do prejuízo fiscal na forma nela prevista. Inexiste previsão na lei ou na MP que proíbe a cumulação de incidência dos dispositivos, mas a Portaria Conjunta PGFN/RFN nº 15, deste ano, foi além da lei e proibiu a cumulação (artigo 1º, parágrafo 6º).

Quarto, a MP 651, como dito, permitiu a quitação de parcela de saldo de parcelamento por meio de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa. Não limitou a utilização ao percentual de 34%, como fez a Lei nº 11.941, de 2009. A MP não limitou, mas a Portaria nº 15 o fez. Aqui, cabe fazer uma consideração. Economicamente e financeiramente, faz muito sentido a limitação de 34% para utilização do prejuízo fiscal e da base negativa. Todavia, importa lembrar que a razão econômica não foi acolhida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) quando da apreciação da (in)constitucionalidade da trava dos 30% na compensação do lucro real. Ou seja, para o STF, pelo menos até agora, o prejuízo fiscal acumulado é passível de pagar Imposto de Renda porque a lei prevê. E ponto. Agora que a razão econômica-financeira é veiculada via portaria, vale?

Sem prejuízo do juízo de compatibilidade da legislação acima desenvolvido, o fato é que a velocidade com que os programas estão sendo aprovados, aliado à necessidade de regulamentação por parte da Receita e o menor prazo para a adesão dos contribuintes, criam um cenário de insegurança. O contribuinte tem a sua capacidade de planejamento dos negócios prejudicada porque não se sabe se a MP se transformará em lei e tampouco qual será a interpretação da Receita sobre o texto. Entre a criação da MP, a aprovação no Congresso e a regulamentação, o parcelamento passa por processo de transformações que pode ser considerado como uma metamorfose ambulante. Atualmente, por exemplo, a MP 651 está vigente, foi regulamentada, mas o projeto de lei em tramitação pode alterar todo o cenário. Afinal, o que vale?

Claudio Lopes Cardoso Junior é tributarista do Diamantino Advogados Associados