Cláusula fascista à moda tupiniquim

Solve et repeteé, cláusula que tem origem no Direito italiano. Pelo regime da regra, o contribuinte deverá pagar e depois acionar o Estado para pugnar pelo cancelamento do tributo. Paga-se, discute-se e, se o tributo for indevido, repete-se. Não é permitida a discussão da legalidade sem o prévio pagamento.

O tema foi amplamente discutido no STF no fim da década passada, quando da edição das Súmulas Vinculantes 21 e 28. A última, mais emblemática, tem o seguinte mandamento: “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretende discutir a exigibilidade de crédito tributário”. Durante os debates, a cláusula foi chamada pelos ministros de “odiosa” (Cezar Peluso) e de “máxima fascista” (Eros Grau).

Se a edição das súmulas poderia ser considerada o funeral daquela “máxima fascista”, o contexto atual revela, na verdade, uma sobrevivência mais perigosa, porque ardilosa e enrustida. Daí a razão do presente texto, que tem a missão de denunciá-la.

Pois bem. O Código de Processo Civil passou por profundas alterações nos últimos anos. O objetivo foi conferir mais celeridade e efetividade à prestação jurisdicional. Exemplos dessas reformas são a instituição da penhora on-line e a retirada do efeito suspensivo dos embargos à execução.

Referidas alterações vêm sendo aplicadas pelo Judiciário no âmbito das execuções fiscais, a despeito da existência de razões que justificam a inaplicação, ou aplicação mitigada, por conta das peculiaridades do processo de cobrança judicial de tributos. Não discutiremos aqui as referidas peculiaridades, mas apenas o que a posição representa na prática.

Via de regra, para discutir judicialmente tributos, é necessário apresentar garantias. O contribuinte é citado e tem um prazo para nomear bens.

O problema é que qualquer bem diferente de dinheiro é religiosamente recusado pela Fazenda, com o aval do Judiciário, sob a justificativa de não atendimento à ordem de preferência da lei, que coloca o dinheiro no topo da lista.

O efeito prático disso é que dificilmente o contribuinte conseguirá passar pela fase de nomeação de bens sem ter suas contas bancárias bloqueadas pelo menos uma vez. E nem adianta tentar demonstrar que a disponibilidade bloqueada seria utilizada para honrar obrigações necessárias à sobrevivência da atividade empresarial. Isso dificilmente sensibilizará um juiz sobrecarregado e preocupado com a celeridade e efetividade.

Depois de alguma disputa, o contribuinte pode até conseguir garantir a execução com outro bem que não seja dinheiro, mas isso não alivia por muito tempo, porque, como dito, os embargos, que são o veículo para o contribuinte defender-se, não têm efeito suspensivo. Efeito prático: durante a discussão da legalidade do tributo, os bens poderão ser expropriados. E aqui vale mencionar a Nota Técnica do IPEA que revela que o tempo de duração médio de uma execução fiscal é de nove anos e nove meses, ou seja, tempo mais que suficiente para a Fazenda leiloar e transformar em dinheiro o bem nomeado pelo contribuinte. Nota-se que o leilão pode ocorrer antes mesmo de o Poder Judiciário ter se manifestado a respeito da legalidade do tributo.

A situação piora se o contribuinte apresentar fiança bancária para garantia do débito. Isso porque, sem o efeito suspensivo dos embargos, a Fazenda pode pedir a execução da carta e, em alguns dias, a instituição bancária deverá depositar a quantia em juízo. A causa gera o efeito: aumento do risco para os bancos, que, por sua vez, terão de cobrar mais pelas já bem caras fianças bancárias.

Mas sempre existe a possibilidade de o contribuinte conseguir garantir a execução com um bem que não seja dinheiro e ainda ser presenteado com o efeito suspensivo dos embargos, no entanto, ainda nessa excepcional hipótese, a máxima fascista insiste em desferir seu veneno. É que a Fazenda Pública está autorizada a requerer a substituição da garantia a qualquer momento, e isso vem sendo admitido pelos tribunais. Imaginemos aquele contribuinte que está a aguardar o recebimento de um precatório há tempos e que finalmente será quitado. Ou ainda aquela empresa-contribuinte que anuncia o pagamento ou o recebimento de dividendos. Esses recebimentos são presas fáceis aos Procuradores das Fazendas, que requererão a substituição e o bloqueio dos valores, tudo em nome da celeridade e da eficiência que a penhora de dinheiro proporciona.

A cláusula solve et repete não foi extinta. Ela está disfarçada, assim como esse Estado autoritário que asfixia os contribuintes. Se na cobrança judicial de tributos, que, repita-se, podem não ser devidos, preponderam os valores eficiência, celeridade e [falso] interesse público, quando as posições se invertem, ou seja, quando se está a cobrar débitos, esses líquidos e certos, contra o Estado, prevalece o descaso e a irresponsabilidade sob a forma de precatórios. Como dizia Millôr Fernandes, arrancam-nos tudo à força e depois ainda querem nos chamar de contribuintes.

Claudio Lopes Cardoso Junior, especialista em direito tributário, é advogado