Benefícios “negativos” de ICMS e a base de cálculo do IRPJ/CSLL

Por Vitor Fantaguci Benvenuti                                                                                                                  

Nesta quarta-feira (26/4) o Superior Tribunal de Justiça (STJ) inicia um julgamento que irá definir se os benefícios fiscais classificados como “negativos” de ICMS (isenção, redução de base de cálculo etc.) podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

O julgamento será realizado pela sistemática dos recursos repetitivos, ou seja, a decisão a ser proferida pelo órgão deverá obrigatoriamente ser seguida por todos os demais juízes e tribunais do país.

Vale lembrar que, em 2017, o STJ entendeu que os créditos presumidos de ICMS (espécie de benefício fiscal classificada como positiva) não integram a base de cálculo do IRPJ/CSLL, independentemente de qualquer condição, pois “crédito presumido” não é “renda/lucro” do contribuinte, e sim uma renúncia de potencial receita do Estado.

De acordo com o STJ, a tributação pretendida pela União violaria o pacto federativo, configurando indevida intervenção federal na autonomia dos Estados.

Agora, o que está em jogo são as demais espécies de benefícios fiscais de ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção etc.

Jurídica e contabilmente, há bons fundamentos tanto para os contribuintes como para a União. Porém, o que chama a atenção, mais uma vez, é toda a insegurança jurídica gerada nesse contexto.

Enquanto o Estado busca fomentar os investimentos em determinada região, a União entende que pode tributar a repercussão econômica desses benefícios fiscais, ou seja, o patrimônio do contribuinte que deixou de ser utilizado para pagamento do ICMS.

O empresariado, por sua vez, não tem condições de estimar qual será o valor desse benefício a ser aproveitado, inviabilizando a tomada de decisão sobre iniciar ou expandir determinando empreendimento.

O pior é que, possivelmente, estaremos diante de mais um episódio em que o STF atuará como uma espécie de “órgão de revisão” das decisões do STJ.

Foi exatamente o que aconteceu na chamada “tese do século”. Em 2016, o STJ entendeu que o ICMS deveria ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins. Apenas um ano depois, o Supremo Tribunal Federal (STF) afirmou o contrário em julgamento firmado pela sistemática da repercussão geral — ou seja, que tem aplicação obrigatória em todo o país.

De fato, num passado não tão distante, o STF entendeu que o debate acerca da incidência de IRPJ/CSLL sobre benefícios fiscais de ICMS seria matéria infraconstitucional (RE nº 1.052.277). Porém, como já se viu em outros casos, nada impede que o órgão mude repentinamente o seu entendimento sobre determinado assunto.

Além disso, é inegável que o STJ baseou seu entendimento na violação ao pacto federativo, que é, sim, uma matéria constitucional.

Pelo histórico recente dos grandes julgamentos tributários, há fortes indícios que essa decisão “definitiva” do STJ pode não ser o capítulo final da discussão.

Infelizmente, não há nada de novo até aqui. Trata-se apenas de mais um exemplo do já conhecido “custo Brasil”.

Espera-se uma resolução célere da questão, para propiciar o mínimo de segurança jurídica ao ambiente de negócios.

Afinal, sem empreendedorismo, não há renda. Sem renda, não há imposto a ser cobrado. Perdem os contribuintes, perde a União.

Vitor Fantaguci Benvenuti é advogado da área tributária no escritório Diamantino Advogados Associados.

 

ConJur – Vitor Benvenuti: STJ e os benefícios “negativos” de ICMS