Embargos à Execução Fiscal podem ser convertidos em Ação Anulatória para discussão sobre compensações não homologadas

Vitor Fantaguci Benvenuti                                                                                                                    

Nos últimos anos, o tema “compensação em Embargos à Execução Fiscal” se tornou uma história repleta de reviravoltas, especialmente com a guinada jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em 2021, ao julgar os Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 1.795.347/RJ.

Toda a controvérsia tem início no art. 16, § 3º, da Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF), que veda a compensação em Embargos à Execução Fiscal.

Embora a legislação não seja minuciosa ao detalhar o escopo dessa vedação, o objetivo certamente foi evitar que os contribuintes deixem de pagar seus tributos e, apenas após o ajuizamento da Execução Fiscal, ofereçam créditos à compensação no âmbito dos respectivos Embargos à Execução Fiscal.

Por isso, em 2009, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu pela possibilidade de que as compensações anteriores ao ajuizamento da Execução Fiscal figurem como matéria de defesa nos respectivos Embargos. Nessa oportunidade, foi fixada a seguinte tese (Tema nº 294):

“A compensação efetuada pelo contribuinte, antes do ajuizamento do feito executivo, pode figurar como fundamento de defesa dos embargos à execução fiscal, a fim de ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA, máxime quando, à época da compensação, restaram atendidos os requisitos da existência de crédito tributário compensável, da configuração do indébito tributário, e da existência de lei específica autorizativa da citada modalidade extintiva do crédito tributário”

Interessante notar que, já em 2009, o próprio STJ falou em “crédito tributário compensável”. Daí se extrai que, se o crédito existia e era suficiente para compensar o débito, a matéria poderia ser discutida em Embargos à Execução Fiscal – ainda que o Fisco não tenha reconhecido a validade da compensação.

Desde então, o entendimento majoritário era de que, nos Embargos à Execução Fiscal, o contribuinte poderia demonstrar o equívoco do Fisco ao não homologar a compensação, inclusive com a produção de prova pericial.

Mais recentemente, porém, surgiu uma nova discussão sobre a necessidade (ou não) de que essa compensação anterior ao ajuizamento da Execução Fiscal tenha sido homologada para que possa ser alegada como matéria de defesa nos Embargos.

Em termos práticos, esse debate não possui sentido. Afinal, se ao Administração reconheceu a validade da compensação e extinguiu o débito em seus sistemas, é evidente não será ajuizada Execução Fiscal. Ainda que a execução seja ajuizada por um equívoco, é muito provável que o próprio Fisco vá cancelar a CDA e desistir da ação, tentando se eximir dos ônus de sucumbência.

E mais: se a compensação foi homologada na esfera administrativa, a matéria poderia ser alegada em sede de Embargos à Execução Fiscal com base no art. 3º, parágrafo único da LEF, por se tratar de prova inequívoca da extinção do débito, que afasta a presunção de certeza e liquidez da CDA – independentemente da vedação do art. 16, § 3º, da LEF.

De todo modo, em 2021, no âmbito dos EREsp nº 1.795.347/RJ, a Corte Especial do STJ fixou entendimento de que apenas as compensações já homologadas na esfera administrativa podem ser discutidas em Embargos à Execução Fiscal, em uma verdadeira reinterpretação da sua própria jurisprudência.

Embora não se trate de precedente vinculante, o STJ deixou claro seu entendimento sobre o tema, o que gerou um estado de absoluta insegurança jurídica, com grande impacto na estratégia processual dos contribuintes para discutir compensações não homologadas – especialmente em relação aos Embargos à Execução Fiscal que já estavam em tramitação.

Nesse cenário, alguns juízes de Execuções Fiscais, com muita lucidez, estão autorizando a conversão dos Embargos à Execução Fiscal em Ação Anulatória, com a preservação dos atos processuais já praticados (Processos nº^s 5003298-07.2019.4.03.6182, 0012727-20.2018.4.03.6182, 5015945-06.2019.4.02.5101 e 5077984-68.2021.4.02.5101).

As recentes decisões consideraram os princípios da cooperação, razoabilidade, primazia do julgamento do mérito, fungibilidade, economia processual e instrumentalidade das formas – além, é claro, da segurança jurídica. Nesse sentido foi a decisão do Juízo da 6ª Vara de Execuções Fiscais Federais de São Paulo (Processo nº 5003298-07.2019.4.03.6182):

“Em síntese, este Juízo vê-se na contingência de, aplicando os princípios da cooperação, da economia, da preferência pelo julgamento de mérito, da razoabilidade e da proporcionalidade, permitir a adaptação do procedimento. Mantido o espartilho original, chegar-se-ia a uma situação de todo injusta em que a parte autora, tendo sido diligente no cumprimento dos seus ônus processuais, teria seu acesso à justiça trancado por conta de aparente guinada jurisprudencial. A conversão, por outro lado, em nada prejudica a parte contrária, desde que preservada a garantia prestada nos embargos até o trânsito em julgado.  (…)

Por todo exposto, defiro a conversão do rito processual eleito, para que estes Embargos à Execução prossigam como Ação Anulatória de Débito Fiscal, preservada a garantia até o trânsito em julgado.”

 Porém, apesar de positivas, tais decisões ainda devem ser observadas com muita cautela pelos contribuintes.

meiro, porque os casos concretos trataram especificamente de Embargos à Execução ajuizados antes da decisão do STJ em 2021 (EREsp nº 1.795.347/RJ). Não há como prever se o mesmo entendimento será aplicado aos Embargos ajuizados após a alteração da jurisprudência do STJ.

Segundo, porque não se trata de entendimento vinculante, o que não garante a aplicação dessa interpretação em todos os casos.

Nesse sentido, um dos pontos questionados pelo Fisco foi a ofensa ao princípio do juiz natural, já que as Ações Anulatórias devem ser ajuizadas no juízo cível, e não no juízo de execuções fiscais.

Sobre esse ponto, as decisões em questão entenderam pela inexistência de violação a esse princípio – pois os juízos de execuções fiscais podem conhecer de ações impugnativas do débito tributário –, mas a aplicação desse entendimento em todos os casos é incerta.

Terceiro, porque as decisões abrem margem para novas discussões, cujo resultado é igualmente imprevisível. A título exemplificativo, podemos citar a necessidade (ou não) da garantia integral do juízo para recebimento da Ação Anulatória, quando derivada da conversão de Embargos à Execução Fiscal, em uma possível reinterpretação do art. 38 da LEF e da Súmula Vinculante nº 28 do Supremo Tribunal Federal (STF).

Eventualmente, tais questões serão submetidas à apreciação pelo STJ, que terá uma ótima oportunidade de rever o equivocado entendimento firmado em 2021 (EREsp nº 1.795.347/RJ).

Vitor Fantaguci Benvenuti é advogado da área tributária no escritório Diamantino Advogados Associados.