Estados desrespeitam contribuintes em renovação do Convênio 100/97

O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) renovou o Convênio 100/97 até 2025 por meio do Convênio 26/21, publicado em março de 2021. Ele trouxe diversas mudanças com relação à carga tributária dos fertilizantes. Os demais produtos permaneceram com os mesmos benefícios (isenção e/ou redução da base de cálculo).

Nem todos os Estados internalizaram as mudanças do Convênio 100/97 na sua totalidade. Além disso, há aqueles que não respeitaram o princípio da anterioridade nonagesimal ao revogar isenções ou redução de base de cálculo do ICMS como previsto no Convênio a partir de 1º janeiro de 2022.

O princípio da anterioridade nonagesimal está previsto no artigo 150, inciso III, alínea c da Constituição Federal. Ela determina que o fisco só pode exigir um tributo instituído ou majorado decorridos noventa dias da data em que foi publicada a lei que o instituiu ou aumentou.

Por mais que estejamos à frente de um novo tributo, tal medida implica um aumento indireto do imposto. Assim também entendeu o STF (RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO: ARE 1352937 SP 1007630-61.2019.8.26.0637).

O STF decidiu que “toda alteração do critério quantitativo do consequente da regra matriz de incidência deveria ser entendida como majoração do tributo” e, portanto, sujeita à aplicabilidade do princípio da anterioridade.

Pois bem, com as alterações do Convênio, o efeito da carga tributária ocorrerá da seguinte forma: (i) nas operações internas – implementação de aumento gradual de alíquota de 1% ao ano, até chegar em 2025 com teto de 4% e (ii) nas operações interestaduais – implementação de sistema de equalização do percentual da redução da base de cálculo (que atualmente é de 30% e 60% de acordo com o produto) de forma a igualar a alíquota efetiva em 4% em todas as operações, também gradual até 2025.

Ou seja, nas operações interestaduais haverá aumento de tributação para as operações que hoje têm carga menor que 4%. E redução em relação às operações que atuavam com carga superior a 4%.

Com relação aos créditos, foi revogada disposição que autorizava os Estados a não exigir anulação dos créditos relativos a mercadorias entradas no estabelecimento. A partir de 2022, os Estados devem exigir a anulação dos créditos relativos à entrada.

O Estado de Minas, a princípio, havia instituído diferimento do ICMS nas operações internas em vez de redução de base de cálculo como determina o Convênio. Porém, isso foi corrigido em novembro pelo Decreto 48.297 de 11/11/21, e com ele revogação dos regimes especiais que concediam isenção aos produtos, entrando em vigor a partir de 1º de janeiro de 2022.

Da mesma forma, o Estado de São Paulo publicou o Decreto nº 66.054, em 30/9/2021, com vigência a partir de 01/01/2022, revogando isenções previstas anteriormente nas operações internas. Além disso, o Estado adequou percentuais de carga tributária efetiva diferentes do estabelecido no Convênio 26/21, o que resultou numa carga tributária majorada em quase 2%.

Observa-se que os direitos dos contribuintes foram feridos, trazendo uma carga tributária maior antes do período estabelecido em lei.

Como regra geral, o CTN prevê em seu artigo 178 que a isenção pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições. Assim, somente a isenção onerosa, ou seja, concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, não poderá ser revogada. É nesse sentido, inclusive, a Súmula nº 544 STF.

Fernanda Torres de Souza