A distribuição disfarçada de lucros e a reforma tributária

Wagner Mello dos Santos*

Caso seja aprovada a tributação dos dividendos pelo Imposto de Renda, o tema relativo à distribuição disfarçada de lucros voltará a ter grande discussão no âmbito tributário.

Isso porque as empresas, buscando alternativas de planejamento tributário, tentarão encontrar novas formas, não impedidas pela legislação, de retribuir o investimento realizado pelos seus sócios, objetivando a não incidência do Imposto de Renda.

Percebe-se que o legislador, já atento a esse fato, propõe modificar a regulamentação atualmente existente sobre esse tema, por meio de alterações que têm por finalidade proteger os interesses da Fazenda.

A regulamentação atual da distribuição disfarçada de lucros é feita pelo artigo 60, do Decreto Lei nº 1598, de 26 de dezembro de 1977, que prevê as circunstâncias em que essa situação ocorreria, tais como a alienação de bem por valor notoriamente inferior ao de mercado, aquisição de bem por valor notoriamente superior e a perda de direito em benefício à pessoa ligada, dentre outras situações.

Nesse contexto, observa-se como primeira modificação a supressão da palavra “notoriamente” de cada inciso do artigo 60, do Decreto nº 1.598/1977, o que tem por finalidade eliminar qualquer dúvida sobre a tributação do Imposto de Renda nas situações fáticas ali elencadas, considerando distribuição disfarçada de lucros às seguintes circunstâncias: alienação, por valor inferior ao de mercado, de bem ou direito a pessoa ligada; aquisição, por valor superior ao de mercado, de bem ou direito de pessoa ligada; perda, em decorrência do não exercício de direito à aquisição de bem ou direito e em benefício de pessoa ligada, sinal, depósito em garantia ou importância paga para obter opção de aquisição; empréstimo de dinheiro a pessoa ligada se, na data do empréstimo, possua lucros acumulados ou reservas de lucros, apurados a partir de janeiro de 2022; pagamento a pessoa ligada de aluguéis, royalties, juros ou assistência técnica em montante que exceda o valor de mercado; e realização, com pessoa ligada, de qualquer negócio em condições mais vantajosas do que as que prevaleçam no mercado ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros.

A segunda modificação pretendida se refere à inclusão, na hipótese de distribuição disfarçada de lucros, de eventual negociação de direitos, em situações reputadas como vantajosas, entre pessoas ligadas, uma vez que a legislação existente apenas se refere a transações que envolvem aquisição ou alienação de bens.

A terceira inovação projetada se refere à inclusão dos incisos VIII e IX ao artigo 60 do Decreto n.º 1.598/1977, prevendo expressamente, como distribuição disfarçada de lucros, as hipóteses de perdão de dívida (inciso VIII) e de licenciamento, cessão ou instituição de direito para pessoa ligada, em condições de favorecimento (inciso IX).

O quarto e mais relevante ponto de modificação relaciona-se à ampliação do conceito de distribuição disfarçada de lucros, mediante a inclusão do artigo 60-A[1], que prevê que gastos não enquadrados como remuneração indireta e não relacionados à atividade da pessoa jurídica, realizados em benefício dos sócios e de pessoa ligada, seriam presumidos como distribuição disfarçada de lucros.

No cenário atualmente existente, o CARF entende que as condutas elencadas pelo artigo 60 do Decreto n.º 1.598/1977, em tese, não seriam proibidas e poderiam ser realizadas, desde que, dois requisitos concomitantes não estivessem presentes: a) operação/transação com pessoa considerada “ligada”; e b) preço notoriamente inferior ao valor de mercado (p.ex., acórdãos n.º 101-94929 e n.º 1301-004.148).

Porém, a inclusão do artigo 60-A poderá causar um grande impacto nesse cenário, já que outro requisito cumulativo poderá ser exigido pelo fisco (os gastos precisam estar relacionados à atividade da sociedade).

Vale dizer que apenas dois gastos foram considerados, de forma taxativa, como relacionados à atividade da pessoa jurídica: a) os gastos na aquisição de veículos, de aeronaves e de embarcações que, por sua natureza, sejam destinados à atividade do produtor rural pessoa jurídica; e b) gastos com capacitação de sócio ou titular da pessoa jurídica em evento ou em curso de curta duração que guardem correlação com a atividade econômica principal da pessoa jurídica.

Dessa forma, todos os demais dispêndios poderão, eventualmente, ser questionados pelo Fisco.

Atualmente, entende-se como “pessoas ligadas”, os sócios, os administradores, o cônjuge, e os parentes, até o terceiro grau, dos sócios (art. 60, § 3º, do Decreto n.º 1.598/1977), incluindo-se, no projeto em análise, os agentes, os prepostos e os fiéis depositários dessas mesmas pessoas.

Por sua vez, conceitua-se o valor de mercado como “a importância em dinheiro que o vendedor pode obter por meio da negociação do bem no mercado” (art. 60, § 4º e 5º do artigo 60), propondo-se modificação da redação atual para alcançar, também, a hipótese de negociação de ‘direitos”, considerando-se como valor “o preço das vendas efetuadas em condições normais de mercado, que tenham por objeto bens ou direitos em quantidade e em qualidade semelhantes”.

Diante das considerações acima, se as modificações forem aprovadas, as sociedades precisarão ter cautela ao optar por realizar qualquer uma dessas condutas.

No mínimo, deverão respaldar-se em laudos de avaliação de perito ou empresa especializada (art. 60, §§ 7º e 9º), para demonstrar que a negociação foi realizada no valor de mercado, documento que, se existente, irá impor à Fazenda o ônus de provar que o negócio serviu de base para distribuição disfarçada de lucros. Além disso, a Fazenda Pública poderá exigir que os dispêndios se vinculem à atividade da empresa.

Como se percebe, a alteração legislativa amplia-se e regulamenta de forma detalhada e específica determinadas situações para enquadrá-las como distribuição disfarçada de lucros, com o intuito de evitar planejamentos tributários que seriam lícitos e tributar, de maneira bastante ampla, qualquer benefício direcionado aos sócios das empresas, fato que, por certo, ensejará inúmeras discussões sobre esse tema.

*Wagner Mello dos Santos, advogado da área tributária no Diamantino Advogados Associados