PIS/COFINS: Contribuintes devem ser criteriosos para tomada de créditos

 Evandro Augusto Bottaro

É cediço que as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, as quais versam sobre a Contribuição ao PIS e da COFINS, prevê a possibilidade de desconto de créditos sobre “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”, sem, contudo, definir com precisão quais seriam esses insumos.

É importante salientar que a Receita Federal do Brasil, desde a instituição da sistemática da não-cumulatividade, buscou restringir categoricamente os insumos passíveis de creditamento nas contribuições em comento.

Isso porque as Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004 trouxeram, à equiparação, o conceito de insumos aplicados nos créditos para dedução do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).

Diante deste cenário, a Receita lavrou inúmeros Autos de Infração por entender que, para o crédito das contribuições, os insumos adquiridos deveriam ser incorporados ao processo produtivo de fabricação e comercialização de bens ou prestações, em estrita observância aos critérios estabelecidos na legislação do IPI.

Por sua vez, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, no âmbito da Câmara Superior, consolidou entendimento diverso do estabelecido pela RFB ao reconhecer uma posição intermediária para a tomada de crédito, qual seja o critério da essencialidade, assim compreendido, pertinência, essencialidade e possibilidade de emprego indireto no processo produtivo.

A fim de dirimir dúvidas quanto ao tema, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, sob a forma dos Recursos Repetitivos, determinou que “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.”

O STJ recomendou a realização, caso a caso, do chamado “teste de subtração” para possibilitar o creditamento, o que permitiria identificar, na hipótese apreciada, os bens e serviços que seriam essenciais e relevantes para o resultado final da atividade econômica, sem os quais, haveria uma perda na qualidade do objeto social, ou, não haveria como realizá-lo.

Como se observa, ao vincular a essencialidade ou relevância ao conceito de insumo para fins de creditamento, o STJ, no REsp acima mencionado, validou a teoria intermediária sobre o tema, “consistente em examinar, casuisticamente, se há emprego direto ou indireto no processo produtivo (“teste de subtração”), prestigiando a avaliação dos critérios da essencialidade e da pertinência”.

Afastou-se, assim, duas outras teses: a teoria restrita, segundo a qual adota-se como parâmetro a tributação baseada nos créditos físicos do IPI, isto é, a aquisição de bens que entrem em contato físico com o produto; e a teoria ampliada, baseada no conceito de insumo da legislação do IRPJ.

Denota-se este entendimento, inclusive da Nota SEI PGFN/MF 63/2018 que dispôs:

“41. Consoante se observa dos esclarecimentos do Ministro Mauro Campbell Marques, aludindo ao “teste da subtração” para compreensão do conceito de insumos, que se trata da “própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”.

Conquanto tal método não esteja na tese firmada, é um dos instrumentos úteis para sua aplicação in concreto”.

Aqui, cabe esclarecer a divergência de entendimento entre a Receita e a própria PGFN.

A Receita para caracterizar o insumo como passível de creditamento adota entendimento de que o mesmo, necessariamente, deve ser empregado no processo produtivo do contribuinte, enquanto a PGFN corrobora o entendimento proferido pelo STJ, de forma a identificar, caso a caso, a essencialidade do insumo no processo produtivo, entendendo, ainda, pela aplicação da tese da subtração para melhor qualificar a operação.

Assim concluiu o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ao apreciar créditos originários de dispêndios com os serviços aduaneiros dispondo que, para sociedades importadoras e exportadoras, os serviços portuários, por exemplo, geram direito ao crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS por se tratarem essenciais e relevantes à operação.

Neste caso, em específico, o voto vencedor foi consubstanciado pela tese da subtração, ou seja, se retirássemos estes serviços nas etapas de prestação de serviço, a atividade operacional do contribuinte seria de fato concretizada! Assim, restou consignado a essencialidade para o regular envio das mercadorias quer sejam objeto de importação quer sejam de exportação.

Este entendimento é importante aliado para casos discutidos no âmbito judicial, vez que ao analisar a hipótese em questão, os tribunais judiciais têm decidido caso a caso, de acordo com a verificação da presença dos requisitos da essencialidade e relevância dos insumos na prestação de serviço ou no processo produtivo.

Assim, os contribuintes devem se manter criteriosos quanto à tomada de créditos de PIS/COFINS, em especial, verificando detalhadamente a relação das despesas com o objeto social e a atividade econômica desempenhada, buscando demonstrar, de forma plausível e cabal, sua essencialidade e relevância.

Por: Evandro Augusto Bottaro, advogado no Diamantino Advogados Associados.