O ICMS e a seletividade das suas alíquotas

Está em julgamento no Recurso Extraordinário 714.139 a possibilidade de a legislação estadual determinar a aplicação de alíquotas de ICMS majoradas para telecomunicações e energia elétrica.

O caso discute a Lei 10.297/1996, do estado de Santa Catarina, que estabeleceu as alíquotas 25% para telecomunicações e para alguns tipos de fornecimento de energia. Nesse cenário, discute-se a constitucionalidade dessas alíquotas acima do valor médio de 17%.

A tese do contribuinte baseia-se na necessidade da aplicação do princípio da seletividade e da isonomia (artigo 155, §2º, III, da Constituição Federal), pois esses dois serviços indispensáveis no mundo atual não podem ser tributados de forma mais onerosa que a alíquota “base” de cada estado.

Ou seja, por meio do princípio da seletividade se busca concretizar a capacidade contributiva.

Entre os argumentos apresentados, sustenta-se que o artigo 155, §2º, III, da Constituição Federal [1] impõe um dever de observância aos estados, e não uma mera faculdade ao legislador, de forma similar ao disposto no IPI.

Além disso, os estados já vêm aplicando a seletividade nas alíquotas.

Por exemplo, o próprio estado de Santa Catarina adota alíquotas diversificadas conforme o tipo da operação (7%-25%), não havendo justificativa para a oneração desses serviços essenciais de forma idêntica àquelas envolvendo cigarros, bebidas alcoólicas, armas e munições.

Em plenário virtual, o relator do caso, ministro Marco Aurélio, votou para reduzir a alíquota de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações para 17%, com base no princípio da essencialidade, apresentando a seguinte tese:

“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Após, a ministra Carmem Lucia acompanhou o relator e o ministro Toffoli complementou a decisão sugerindo a modulação dos efeitos da decisão para que ela passe a valer apenas no próximo ano.

O julgamento foi interrompido por um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, sem previsão de retorno.

O tema é de grande relevância na esfera estadual, já que conforme levantamento de secretários de Fazenda estaduais e do Distrito Federal eventual impacto aos cofres públicos seria de R$ 26 bilhões ao ano, devendo ser acompanhado pela sociedade.