STF marca julgamento sobre tese tributária da década

Tribunal vai analisar exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins

por REDACCIÓN LEXLATIN 

O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Luiz Fux, marcou para o dia 29 de abril o julgamento dos embargos sobre a exclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo do PIS e da Cofins. A inclusão do processo na pauta coloca fim nas especulações sobre quando deveria voltar para julgamento.

Considerado por muitos como a tese tributária da década, o debate sobre a inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão de ICMS na base de cálculo das contribuições PIS e Cofins é um dos temas mais discutidos no âmbito tributário.

Gustavo de Godoy Lefone, sócio coordenador do departamento de Direito Tributário do BNZ Advogados explica que, “em suma, os tributaristas afirmam que a inclusão do Imposto estadual na base de cálculo das referidas contribuições não encontra fundamento de validade no art. 195, I, “b”, da CF, mesmo após as alterações promovidas pela EC nº 20/98”.

Ele explica que, de acordo com a Constituição Federal, a base de cálculo das contribuições destinadas à seguridade social incidirá sobre o faturamento ou receita bruta. “A partir desta definição, tendo em vista que o conceito de faturamento e receita bruta equivale a receita nova, oriunda do exercício da atividade empresarial do contribuinte, pode-se concluir que o ICMS, imposto recolhido e destinado aos cofres públicos, não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins”.

Em 2017, o Plenário do STF concluiu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não integra a base de cálculo dessas contribuições. Segundo especialistas, é papel do Supremo nesse momento julgar os embargos de declaração da Advocacia Geral da União (AGU), que pedem a chamada “modulação”, para que a decisão só tenha efeitos após o julgamento do recurso.

Douglas Guilherme Filho, advogado tributarista no Diamantino Advogados Associados e professor assistente na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), explica que o argumento é fortalecido pelo fato de que, mesmo o ministro Edson Fachin, que votou contrário a tese, já reconheceu que o valor a ser excluído das contribuições é o destacado. “Por outro lado, em relação à discussão referente à modulação dos efeitos, o cenário é desfavorável aos contribuintes, principalmente se consideramos o momento econômico vivido pelo país. Nesse ponto, pesa em favor da União argumentos de ordem financeira, já que estimativa apresentada pela Receita Federal é de que o valor ser restituído aos contribuintes atingirá o montante de R$ 280 bilhões”, avalia o tributarista.

Assim, explica o tributarista, se o STF seguir a linha de outros julgamentos que envolveram grandes teses tributárias, há a probabilidade de que a tese seja modulada, de modo a não haver as contas públicas do governo federal.

No início do mês de março, o presidente do STF enviou ofício aos Tribunais Regionais Federais (TRFs), solicitando que aguardem a resolução da questão antes da remessa de novos recursos semelhantes à Suprema Corte. De acordo com o ministro, “a continuidade de remessa de casos enquanto não houver solução definitiva pode gerar insegurança e tem, como consequência, o trâmite desnecessário de processos, já que a Presidência e os ministros usualmente devolvem à instância de origem os recursos não escolhidos como representativos da controvérsia”.

Segundo especialistas em direito tributário do Cescon Barrieu, a principal questão sobre esse assunto é o que isso significa e porque este processo está sendo pautado pelo ministro Luiz Fux, presidente do STF, logo agora, quando a pandemia se agravou.

“Recentemente, houve registro de vários ´fatos novos´ envolvendo essa tese: ofício da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) orientando as empresas como divulgarem os seus créditos em suas demonstrações financeiras; criação de um grupo especial pela Receita Federal para fiscalizar as compensações; ofício do Ministro Fux orientando os TRFs a sobrestarem os recursos e agora inclusão do processo em pauta”, explica Hugo Barreto Sodré Leal, sócio da área tributária do Cescon Barrieu.

Segundo André Alves de Melo, que também é sócio de tributário do Cescon Barrieu, olhando para posicionamentos mais recentes, é possível concluir que existe grande chance de a decisão de 2017 ser mantida, negando-se os embargos de declaração da União Federal.

“Sobre o aspecto financeiro da tese, por envolver cifras bilionárias, não podemos descartar a possibilidade de o STF modular os efeitos da decisão, mesmo porque, de 2020 para cá, o STF tem utilizado, como nunca antes, a modulação nos casos tributários, e, na maioria, a favor do fisco e não dos contribuintes. Espera-se, entretanto, que a modulação se ocorrer, tal como nas demais hipóteses, privilegie as ações já propostas”, afirma.

Para os especialistas, a sinalização de desfecho da tese em questão no dia 29 de abril pode indicar que outras discussões similares, como por exemplo a exclusão do ISS da Base de cálculo do Pis e da Cofins, também poderão ser concluídas ainda em 2021, gerando grande expectativa para os contribuintes.