STF autoriza municípios a tributarem serviços ausentes da lista do ISS

O poder de tributação dos municípios ganhou força com a decisão do Supremo Tribunal Federal no tema de Repercussão Geral nº 296, de relatoria da ministra Rosa Weber.

A discussão foi sobre o caráter taxativo, ou não, da lista de serviços sujeitos ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) tendo como leading case o Recurso Extraordinário nº 784.439, no qual litigou o bando Santander (antigo Sudameris) e o município de Maceió.

Verifica-se que o ISS é disciplinado pela Lei Complementar nº 116/03, sendo o seu fato gerador a prestação de serviços constantes na lista anexa à lei (art. 1º). Ocorre que nessa lista existem muitos itens descritos de forma genérica, como por exemplo “e congêneres”, “de qualquer natureza”, “de qualquer espécie” e “entre outros”, o que dá uma margem ampliativa para as prefeituras, que acabam por tributar serviços de natureza semelhante.

No leading case, o banco tentava afastar a tributação de serviços que não estavam expressamente previstos nessa lista anexa e que não guardavam relação com outros serviços nela constantes que justificassem o enquadramento feito pelo município. O processo teve trâmite regular e chegou ao Supremo aos argumentos de que o posicionamento municipal nitidamente violava os artigos 156 e 150 da Constituição Federal, que garantem a impossibilidade de exigir tributo sem lei que o estabeleça.

Sobreveio julgamento no qual prevaleceu o entendimento da relatora, a ministra Rosa Weber, em sentido oposto ao esperado com a fixação da seguinte tese: “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, inciso III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”.

E, assim sendo, segundo a tese firmada, os municípios não precisam seguir expressamente o que está escrito na lista dos serviços sujeitos ao ISS para cobrar o imposto. Atividades similares às descritas também podem ser tributadas.

No entendimento da ministra, o § 4º, do art. 1º, da LC 116/03, fundamenta o entendimento posto que expressamente prevê que a incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado. Nesse sentido, as expressões “e congêneres”, “de qualquer natureza”, “de qualquer espécie” e “entre outros” servem para evitar interpretações reducionistas. Ela não entende que existe violação constitucional (arts. 150 e 156) e que excessos interpretativos sempre poderão ocorrer, mas que as partes têm o Poder Judiciário para se socorrerem se esse for o caso.

A tese firmada não só amplia a interpretação da legislação e o poder de tributar dos municípios, como traz insegurança jurídica ao contribuinte que agora se vê refém das prefeituras. Isso porque podem tributar serviços que não estão constantes na lista.